报告单位:广东展创律师事务所
报告目的:建立和规范顾问单位人事管理机制、规避劳资纠纷风险。
内容:
第一部分:《劳动合同》签订和履行方面
1、新进劳动者的第一次劳动合同签订时间
2、此后劳动合同签订时间
3、前一份劳动合同期限届满后,因劳动者原因迟迟未能续签劳动合同如何处理?
4、劳动合同的期限确定
5、劳动合同内容确定
6、签订两次固定期限劳动合同后,第三次是否签订固定期限劳动合同?
第二部分:规章制度制定和执行方面
1、程序合法
2、内容合法、合理
3、规定细化
4、规章制度执行和人性管理间的选择
第三部分:如何解雇严重违纪员工及以其它方式解除劳动合同关系
1、解雇依据方面
2、关于“严重违纪”以及“重大损害”的标准确认问题
3、解雇程序要求
4、举证要求即违纪证据的固定
5、收集证据的方法
第四部分:解除或者终止劳动关系必须书面送达员工,否则对员工不产生法律效力,如员工拒绝签收时企业如何应对,如何送达?
第五部分:解除劳动合同需向劳动者支付经济补偿金的情形
第六部分:社保购买方面
第七部分:员工工资核算与发放
1、通过劳动合同确定员工的基本工资,所有其它费用特别是加班工资的核算以该基本工资为基础确定
2、在员工签字的工资发放表中明确工资核算和工资分化
3、工资核算与发放单证保留年限
4、工资结算声明
5、“月薪制”或者 “包月制”
6、加班申请和加班审批机制
7、其它
第八部分:岗位调整及风险规避
第一部分:《劳动合同》签订和履行方面
《劳动合同》是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系,依法协商达成的双方权利和义务的协议。所有劳动合同为用人单位对劳动者进行工资等报酬给付、违纪惩罚和解除劳动合同关系的依据,为此内容合理、权利与义务权衡得当的劳动合同本身就是对用人单位的一种保护;同时,依据《劳动合同法》等法律规定,用人单位必须与劳动者签订劳动合同,否则法律会赋予劳动者索取赔偿金等劳动权利,用人单位会因此遭受损失。基于上述原因,现就劳动合同的签订、期限等内容作如下呈述:
一、新进劳动者的第一次劳动合同签订时间:《劳动合同法》规定用人单位必须在劳动者入职后一个月内与员工签订劳动合同,如超过一个月未签订劳动合同,劳动者有权要求用人单位支付双倍工资。
为此,签订劳动合同的时间应在劳动者入职后一个月内签订;同时,因劳动者入职时其最初愿望为找到工作、而不是过多评判工作好坏和工资高低,在入职一段时间后其对单位的信息掌握更多、其他员工工资对比更多,容易对劳动合同签订、劳动合同内容进行分析审核,对劳动合同内容提出自己意见或要求增加内容等,进而对劳动合同签订造成困难。
故,本人建议劳动合同签订时间确定在劳动者入职后三天内。
二、此后劳动合同签订时间:任何一份劳动合同期间届满前,用人单位应对该员工的工作能力、工作积极性与效率、所需支付的工资金额等进行综合分析,以确认是否与该员工续签劳动合同。
如用人单位与劳动者均有续签合同的意愿,则需续签劳动合同。续签时间尽量确定在前一份劳动合同期限届满前,避免劳动者在前一份劳动合同期满后提出过多的自我要求如增加工资等,并以此造成合同续签难度;同时,如前一份劳动合同期限届满前劳动者对续签劳动合同提出过多的自我要求,则用人单位可对该要求和劳动者的工作能力等进行审核评判,确定是否续签下一份合同;如确定不续签劳动合同则可以在前一份劳动合同期限届满时与该员工终止劳动合同关系,在此时用人单位只需按该劳动者的工作年限和平均工资支付经济补偿金,无需支付其他费用,且可避免前一份劳动合同期限届满后未能签订下一份劳动合同产生的纠纷。
注:如果劳动合同期限届满,员工不愿意续签合同(如该员工以确认书等文件方式表明,以证明不属用人单位不愿意续签合同),则在劳动合同终止时用人单位无需支付任何补偿费用。
三、前一份劳动合同期限届满后,因劳动者原因迟迟未能续签劳动合同如何处理?
如用人单位未能依第二条所表述的时间等续签下一份劳动合同(含无固定期限劳动合同),在前一份劳动合同届满后向劳动者提出续签合同,但因劳动者的原因如提出过高的工资要求等迟迟未能续签合同。在此情况下,只要用人单位提出的工资要求不低于前一份劳动合同的工资和东莞市最低工资标准,劳动者就应与用人单位签订劳动合同。
在此过程中,用人单位需要将未能续签劳动合同的责任归属于劳动者,确定用人单位已提出并愿意续签合同、但劳动者不愿意签订。为此需通过签订劳动合同签订的通知文件发放、谈话录音或电话录音等手段来达到证据固定的目的,以证明未能签订合同的责任归属于劳动者。在证据固定后如该劳动者仍不愿意签订合同,则用人单位可以该劳动者不愿意续签合同为由解除与该劳动者的劳动合同关系。
如用人单位未依前款表述进行证据固定、证明责任归属,前一份合同届满后超过一个月未续签合同,依法需依未签订合同时间和劳动者工资标准支付二倍工资;同时,如用人单位不能证明未签订合同的责任归属于劳动者而自行解除劳动合同关系,就构成违法解除劳动合同,依法需支付赔偿金。
四、劳动合同的期限确定:
第一种方案:能一年一签为最佳方式;
第二种方案:每次劳动合同的期限尽量确定在3年左右。以下为两种方案利弊分析内容:
第一种方案:一年一签可给予用人单位充分的处理时间,如果需解雇该员工又无法找出该员工违纪违法的充分证据(无法形成具体违纪违法证据而解雇则须支付双倍的经济补偿金),则可以在员工的合同期限届满前三十天通知即可,但依法在此情况下还是需按该员工的工作年限每年支付一个月的经济补偿金。
第二种方案:首先,第一份劳动合同期限如在3年以上,其试用期可为6个月,如合同期限为一年则试用期为一个月。以此给予用人单位充分的员工能力考量期间,6个月的试用期可对该劳动者的工作能力、工作积极性等作出充分考量,且在6个月试用期内用人单位随时可根据劳动者的工作能力等作出是否合格的评判,对考量确定工作能力不合格、工作不积极的劳动者,用人单位可随时解除与其的劳动合同关系,而无需支付任何补偿费用。
注:用人单位可将试用期与工资提升分割开来,即试用期依劳动合同确定,而工资提升根据用人单位的工资制度确定和提升,如入职两个月后进行第一次工资提升等。因部分劳动者在入职两个月内基本会遵循用人单位制度和要求认真工作,一旦成为正式员工后即放松工作等。以此,考量劳动者的工作本性。
其次,因签订两次无固定期限劳动合同后第三次需签订劳动合同(当然,从劳动合同各方面确定属员工愿意签订固定期间则无需签订无固定期限劳动合同,此乃后话),依法需签订无固定期限劳动合同,前两份劳动合同期限越长就能较迟达到签订无固定期限劳动合同的时间。
第三、劳动合同期限长短对用人单位并无较多副作用。
1、任何时间长短的合同,在合法或违法解除劳动合同时均以已经履行年限作为经济补偿金作为核算的依据,而不是以没有履行的年限作为依据,更不存在没有履行就需要支付未履行部分的工资。
在此情况下,不管是用人单位合法还是违法解除劳动合同,约定的合同期限长短对所需支付的费用并无影响,所需只需的经济补偿金或赔偿金均一致。
2、如果是劳动者申请离职或在劳动合同期限届满时不愿意续签合同,用人单位在期限长或短的劳动合同履行中均不需支付任何费用。
五、劳动合同内容:现用人单位基本采用劳动局所确定格式版本,此并无不可,但须注意以下内容:
1、合同中针对劳动者权利保护的内容尽量概念化,不应具体化、细致化。如工资核算标准、职位、工作地点等等,该部分内容越详尽细致,就越不便于该内容的调整和实际中的变更,如需要调整该劳动者的工作岗位、地点及职位、变更工资核算标准等就需要与劳动者协商并签订具体的补充协议,由此造成用人单位工作、工资等调整的不利和困境。
2、一般情况下,对劳动局的劳动合同版式(该合同的内容基本为法律规定的内容,写与不写均需遵守)不应进行形式和大内容的改动,减少劳动者在签订合同时的审核心理。
但在合同的尾端,需要确定用人单位制定的规章制度为合同的有效附件,确定已组织乙方等全部员工讨论、商议和制定该规章制度;并由乙方保证遵守该规章制度,以确定规章制度的效力和劳动者的劳动义务等。
3、当然如采用自我修改后的劳动合同版本,在保持形式方面与劳动局的劳动合同版式一致的情况下,则可在用人单位权利方面进行增加和修改,确定和明确用人单位在哪些情形下有权解除劳动合同(如需要,本人将根据贵单位的情形对劳动合同进行修改和完善)。在此后,劳动者存在重大违纪,可直接根据劳动合同内容解除劳动合同关系。
六、签订两次固定期限劳动合同后,第三次是否签订固定期限劳动合同?
无固定期限的劳动合同,是指劳动者与用人单位不约定具体明确终止日期的劳动合同。《劳动合同法》规定:签订两次固定期限劳动合同后,第三次应与劳动者签订固定期限劳动合同。同时规定用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
针对以上法律规定,用人单位可进行如下确定:
1、两次固定期限劳动合同后,如员工有意向签订无固定劳动合同,是否必须与员工签署无固定期限劳动合同?
虽劳动法律在是否是必须与员工签订无固定期限劳动合同不是特别明确,各个法院在此方面的案例存在较大差异。
截止2017年底,深圳及广州法院的案例确认,在两次固定期限期限劳动合同后,如员工有意向续签无固定期限劳动合同,用人单位必须与员工签署,否则如形成用人单位不予续签劳动合同的事实,需向员工支付赔偿金(注:不是经济补偿金);而东莞法院的案例确认,在两次固定期限期限劳动合同后,如员工要求签订无固定期限劳动合同,用人单位以劳动合同期限届满不再续签终止劳动合同关系,仅需支付经济补偿金。
2、如上所述,一般情况下,用人单位应依法执行法律规定,在第三次签订劳动合同时与劳动者签订无固定期限劳动合同。
但不管劳动合同的年限多长,不管已经签订了几次劳动合同,只要员工愿意签字就代表该员工接受该合同确定的年限和签订的时间,这种结果代表员工放弃签署无固定期限劳动合同的“意愿”。即此种方式并不违法,也就是说用人单位只要能使员工接受一年一签的合同续签形式,就无需承担因未签订无固定期限劳动合同的法律风险。
3、无固定期限的劳动合同不是终身合同,出现法律、法规规定的条件或者双方《劳动合同》约定的条件时,任何一方均可提出解除或终止劳动合同。
4、很多用人单位可能担心在签订无固定期限劳动合同后,劳动者以无固定成期限合同存在而无后顾之忧,进而降低或放弃工作积极性,为此不愿意签订无固定期限劳动合同。在此情况下,在第三份劳动合同中需要明确属劳动者愿意签订固定期限劳动合同,间接性表明该员工放弃签订无固定劳动合同的权利(太过直接的字眼会让员工明白其自有的权利),由此确定用人单位不存在不愿意签订无固定期限劳动合同的责任,即第三份劳动合同进行合理修改后,以固定期限劳动合同进行续签并无不可。
5、固定期限与无固定期限劳动合同解除成本方面基本一致,具体请查看附件《固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同的区别及适用》。
第二部分:规章制度制定和执行方面
《劳动合同法》赋予用人单位规章制度“内部法”的作用,依法制定的规章制度可以作为用人单位进行人事管理的依据,也可作为相关劳动合同纠纷案件仲裁、审理的依据。但很多用人单位制定了繁多的规章制度,因在制定程序和内容上不具有合法性和合理性,导致在案件仲裁和法院审理过程中,不被仲裁庭或法院所采用并支持。
鉴于该原因,在制定和执行规章制度时应符合以下要求:
一、程序合法:
1、重大事项如劳动报酬、工作时间等在制定时有经过职工代表大会或全体职工讨论,与工会或者职工代表平等协商确定,员工亦有权提出异议。
当然这只是法律规定的制定形式,在规章制度制定过程中要求全部员工发表意见或进行讨论,会造成相当的难度,为此用人单位可以通过各种变通方法满足这一要求,如成立工会委员会,由工会委员会代表员工就规章制度制定和内容发表具体意见,在案件审理过程中该制定形式要求并不严格。
工会委员会在中国大陆法律规定中只是一种形式组织,并不具有代表员工与用人单位进行权利要求或维护的能力和作用,所以用人单位可以选择几位值得信赖的员工(自己人)作为员工代表、成立工会委员会,使之成为用人单位的工具,如在规章制度制定时行使表决权、在员工违纪时行使相应的决定权等。
2、规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者,“公示”就是用人单位规章制度制定后,尽到告知职工的义务。如用人单位的规章制度虽符合国家法律法规,也通过民主程序,但用人单位没有尽到告知职工的义务,这样的规章制度没有效力。
告知的形式可以是通知、公告、组织学习等等,或汇编成员工手册事先交给职工,要求员工在学习/培训表格上签字确认已被告知或组织学习,这一点为规章制度生效的必然要件。员工签字即代表用人单位履行了告知义务,至于是否真正组织学习可由用人单位根据具体情况确定。
二、内容合法、合理:
1、内容合法:规章制度不得违反劳动法律规定,否则无效,如收取员工入职保证金、规定员工在劳动合同期间不能结婚生育,上下班要搜身检查等严重侵犯了公民的基本权利的规定就为无效规定。
2、内容合理:在劳动法或其部门法没有规定的情况下,用人单位制定其内部规章制度时要坚持公平、合理、科学的原则,既要考虑员工的利益,又要考虑单位的利益;既要考虑对员工劳动行为的规范和制约,又要考虑对员工劳动积极性的激励。如规定上厕所几分钟等就明显不合理。
3、最重要的内容为员工奖惩规定,奖励当然重要,因决定权在于用人单位,故奖励规定更重要的作用在于平衡制度内容;主要的在于对员工的惩罚,以确保公司规章制度的执行和经营管理秩序的维护,为此必须通过规章制度赋予用人单位就惩罚员工的决定权,确定员工违纪性质和因违纪所因承受的惩罚。在员工违纪行为发生后,用人单位按章执行,以达到真正管理员工、明确责任的目的。
三、规定细化:
法律仅在员工管理方面的原则性问题作出明确规定,在其他方面仅作一些纲要性的要求,在规章制度中对这些纲要性的规定或法律没有涵盖到的内容,结合用人单位的现状和管理需要予以细化,尽量能涵盖到用人单位管理的各个方面,并明确在进行用人单位管理特别是奖惩决定实施的程序,如调查取证程序、决定程序、告知或通知员工程序、员工异议程序、决定执行程序等等,因该制度或决定实施涉及到与员工利益攸关的事项,用人单位作出决定(特别是惩罚决定)的事实依据、制度依据及是否符合程序要求是仲裁庭、法院审查公司决定是否有效的三大要件。事实依据即证据固定工作如本文第三部分《如何解雇严重违纪员工及以其他方式解除劳动合同关系》呈述,制度依据即合理合法的规章制度,程序要求即告知或通知程序、员工异议程序及决定执行程序。
四、规章制度执行和人性管理间的选择:
很多用人单位偏重人性化管理,在员工违纪之后在制度执行与人性处理之间选择人性处理,此点在中国大陆亦为大众化情形。但人性处理可造成企业人事管理难度,对员工违纪造成一定的放纵;且在此后其他员工同样违纪之时、需以同样的标准进行惩罚处理,否则形成同样违纪行为不同的惩罚标准。
为此,本人建议在制度执行与人性管理之间,应首先依规章制度执行,其次才是根据员工的工作能力和贡献适度采用人性处理。
第三部分:如何解雇严重违纪员工及以其他方式解除劳动合同关系
(一)解雇依据:
严重违反用人单位的规章制度的;严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的。
如员工存在上述严重违纪行为,根据《劳动合同法》的规定,用人单位可以解雇该员工,并无需支付经济补偿金。
(二)关于“严重违纪”以及“重大损害”的标准确认问题:
但相关劳动法律法规对何为“严重违纪”和“重大损害”并无明确规定,因企业的性质、违纪行为类型等差别很大,法律方面也无法统一。因此,企业规章制度中应当对这两个概念进行量化细化,如一个月内连续三次被处以警告处分视为严重违纪,如故意旷工三天以上的视为员工自动离职、单方面违法解除劳动合同,如严重失职导致用人单位经济损失3000元以上的单位有权对其处以解除劳动合同关系的处分等,以利于解雇员工时有充分依据。
在此情况下,企业所制定的规章制度为企业的“内部法”,不仅作为企业管理的依据,还可以作为劳动争议案件仲裁和诉讼的依据。如何制定合法有效的规章制度在第二部分已作阐述,现不再重复。
(三)程序要求:
在员工违纪的情况下,单位必须收集员工严重违纪的证据,固定证据以满足法律和规章制度关于严重违纪的要求,并依据规章制度确定的程序书面形式告知员工,否则败诉风险极大,增加企业的用工成本。
1、认真仔细调查,查清违纪事实,掌握相关证据。当用人单位确认员工违反了相关用人单位规定、指引、规章或是程序,具体负责人员就应该进行调查。调查的时间观念要强,在一些情况下,如果没有及时、彻底调查会造成延误时间及纵容员工的假象;同时,如果不及时处理,会造成以后在其他员工遇到类似情况时,更加难以处理。
2、准确适用法律规定。一些用人单位并没有认真研究相关法律或是利用法律减少解除劳动合同所带来的风险。盲目、主观臆断对员工的违纪行为进行处理,就可能造成在员工严重违纪的情况下所谓惩罚无效,在浪费大量宝贵时间和精力的同时需在仲裁和诉讼中因该无效惩罚向该员工支付补偿、赔偿款项。
3、要具体适用企业规章制度、劳动合同、集体合同或行业规范。
4、有工会的单位,应征求工会的意见,由工会出具相关的意见文件。
5、向当地社区的劳动服务站反映员工违纪情况,在仲裁或诉讼发生时由劳动服务站出具相关的员工违纪证明文件和用人单位针对该违纪员工的处理文件,该类文件在仲裁或诉讼中具有相当的证明力。
5、制作规范的违纪处罚通知书或解除合同通知书。解雇书的正确填写非常非常重要,应依据案件事实和依据简明扼要制作。一旦打起官司来,法院只会审查企业的解雇理由是否成立,与解雇理由无关的违纪事实法官一概不管,如果解雇理由不能成立,按照劳动合同法的规定,将向员工支付相对于经济补偿金2倍的赔偿金。根据多年的实践经验,建议填写解雇理由的原则是“宜粗不宜细”。司法实践中很多用人单位在劳动争议案件中败诉往往是由于解雇书制作原因造成,另外很多企业习惯用“开除”这词,建议今后不要使用该说法,而尽量用劳动法的规范用词“解除劳动合同”或“解除劳动关系”。
【“开除”是《企业职工奖惩条例》(该法规调整范围为国有企业人事管理,且已经失效)规定的对员工进行行政处分的方式,其对事实的认定、处理的程序要求都十分严格,按照该条例规定,对职工给予开除处分,须经厂长(经理)提出,由职工代表大会或职工大会讨论决定,并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案。如果没有按照上述程序处理,极有可能被法院判定为违法解雇行为,需支付员工经济补偿金】
(四)举证要求即违纪证据的固定:
法律规定和司法实践均对劳动争议案件实行举证责任倒置的原则,即单位应承担全部的举证责任以证明自己解雇理由充分、证据确凿,所以在解雇严重违纪员工之前必须收集充分的证据。
如何收集员工违纪证据呢?因为现实生活中此类案件情况千差万别,因此违纪证据也各不相同,不可能公式般的套用。通常,在该类纠纷中,下列形式的资料可以作为证据:
1)违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明,等等;
2)有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等;
3)其他员工及知情者的证词;
4)有关事件涉及的物证(如被损坏的生产设备,如物证不方便保留,则拍摄清楚的照片,同时照片上还应当显示时间年月日时);
5)有关视听资料(如当事人陈述事件的录音、录像、与违纪员工的谈话录音等);
6)政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。
书面证据是最有力的证据,尤其是有违纪员工签字的书面证据,应尽可能收集和保留。
(五)收集证据的方法:
1)建立日常书面行文制度和档案保管制度,员工每次违纪行为不论大小,均形成书面的档案记录,载入该员工的人事档案。
2)对于“大错不犯,小错不断”的员工的违纪行为,应注意平时记录在案。每次违纪时,企业都作出相应的书面处理材料,要求员工签字。如员工不愿在处理材料上签字,则可以扣罚工资的处罚方式,在工资单上注明处罚内容,由员工在领取工资时一并签字,并在工资单上注明对工资数额有异议的,应当在7日内提出,违纪员工对存在违纪行为和处罚表述的工资单签字并且不提起异议,就视为其对对违纪行为和处罚的确认,从而起到证据确认和固定的作用。
3)对于有违法行为(如赌博、盗窃、打架、吸毒等)的员工,可以要求政府有关部门处理,政府有关部门的处理结论或者记录,就可能是有力的证据。
第四部分:解除或者终止劳动关系必须书面送达员工,否则对员工不产生法律效力,如员工拒绝签收时企业如何应对,如何送达?
解除和终止劳动关系必须出具书面通知且送达员工,否则,解除和终止劳动关系决定不生效。但是,实践中很多情况是企业给员工出具书面通知时,员工却拒不签收,这时候很多企业束手无策,一方面法律要求企业必须证明已经书面送达员工,一方面是员工不签收,企业又没办法强迫员工签收,怎么办?
应对方法一:制作员工入职登记表时,增加一栏,内容为:“公司有关书面文件、通知无法直接送达给本人时,本人确认本表中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。”
应对方法二:《劳动合同》中增加一个条款:甲方有关书面文件、通知无法直接送达给乙方时,乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。
在向员工送达相关通知之时,采用谈话录音、工会委员会证明的方式确定送达文件之内容;如员工已经离开用人单位,则应向其家庭住址采用邮政快递方式送达通知文书,确定用人单位已履行告知义务。
第五部分:解除劳动合同需向劳动者支付经济补偿金的情形
前第三、四部分更多阐述在员工违纪之时如何解除与员工之间的劳动合同关系,本部分阐述解除劳动合同需向劳动者支付经济补偿金的情况下,希望用人单位在适用法律规定的同时避免构成违法解除劳动合同。
依据《劳动合同法》的规定,在 23 种情形下,用人单位需向劳动者支付经济补偿金:
(一)劳动者解除劳动合同,用人单位应当支付经济补偿金的有 11 种情形:
1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件,劳动者解除劳动合同的;
2、用人单位未及时足额支付劳动报酬,劳动者解除劳动合同的;
3、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资,劳动者解除劳动合同的;
4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费,劳动者解除劳动合同的;
5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益,劳动者解除劳动合同的;
6、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效,劳动者解除劳动合同的;
7、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利,致使劳动合同无效,劳动者解除劳动合同的;
8、用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定,致使劳动合同无效,劳动者解除劳动合同的;
9、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动,劳动者解除劳动合同的;
10、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全,劳动者解除劳动合同的;
11、法律、行政法规规定的其他情形。
(二)用人单位解除或终止劳动合同,应当向劳动者支付经济补偿金的有12 情形:
1、用人单位提出,双方协商解除劳动合同的。
2、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作,用人单位解除劳动合同的;
3、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作,用人单位解除劳动合同的;
4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议,用人单位解除劳动合同的;
5、用人单位依照企业破产法规定进行重整,依法裁减人员的;
6、用人单位生产经营发生严重困难,依法裁减人员的;
7、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
8、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的;
9、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
10、用人单位被依法宣告破产的;
11、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;
12、法律、行政法规规定的其他情形。
第六部分:社保购买方面
为劳动者购买社保为用人单位的法定义务,此属于强制性法律规定;而未购买社保,劳动者有权要求解除劳动合同;同时,购买社保的标准为员工前十二个月平均工资。
但很多用人单位存在并未未全部劳动者购买社保、或只购买工伤保险、或购买标准只是东莞市社保购买的最低缴费标准等等情况,此方面产生的法律风险需要在社保购买成本与未购买社保的法律风险之间权衡,本人建议尽量为全体员工购买社保。
如用人单位因成本等原因考虑不能为全体劳动者购买社保,或劳动者自身原因(如不愿意承担社保购买应承担的费用,或在其他单位有购买社保无法重复购买等)放弃社保购买,则需要以申请文件的形式由劳动者自行申请,由劳动者申请自行放弃购买社保、或申请自行放弃其本人平均工资标准(如申请以东莞市社保购买最低缴费标准)购买社保、或申请只购买工伤保险等等,相关的《申请书》或《确认书》等文书可在此后由本人提供。
注:
1、此种方式只是一种规避手段,不能达到规避风险的全部目的。但确定购买社保种种情况属劳动者自行申请或确认,基本能达到确定未购买社保的主要责任不应由用人单位承担;
如劳动者不愿意以具体申请文书方式提交相关申请,则用人单位必须为该劳动者购买社保,应由劳动者承担的费用可自行在劳动者中工资中扣除,否则应未能购买社保的责任应全部由用人单位承担。
2、工伤保险不需要劳动者承担任何费用,购买费用全部由用人单位承担,故全部员工必须购买。如未能购买则在工伤事件发生后,因工伤所产生的全部费用如医疗费用、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金或丧葬补助金、一次性工亡补助金、抚恤金等均应由用人单位承担。
第七部分:员工工资核算与发放
员工的工资核算与发放是产生劳资争议的主要问题点,特别是加班工资的核算,用人单位应在法律框架下控制工资核算特别是加班工资核算的法律风险,实现劳资的共赢,为此提出以下几点需要综合使用的法律措施:
一、通过劳动合同确定员工的基本工资,所有其他费用特别是加班工资的核算以该基本工资为基础。该基本工资当然越低越好,但不能低于其当地最低工资标准。
与初进员工进行聘用谈判或与员工进行续约谈判时,首先应针对录用员工的工作部门、具体工作内容确定采用的薪资制度,在基本薪资加以加班工资、福利等薪资制度、计件薪资制度或月薪制度中选择。其实这种选择,也仅仅属于劳资双方的口头约定而已,建议不要过多体现在劳动合同中,而员工考虑重点在于其每月可能拿到的工资总额,不会过多在乎其基本工资金额,在劳动合同只载明该员工的基本工资(最低工资)。
至于其他可能支付的工资内容如奖金等,尽量不要在劳动合同中确定,如在第一部分劳动合同内容确定中所述“合同中针对劳动者权利保护的内容尽量概念化,不应具体化”,基本工资以外的工资内容可告知员工以规章制度方式确定。
二、在员工签字的工资发放表中明确工资核算和工资分化。
1、首先应在工资表中确定基本工资,其次确定加班工资基数,该加班工资基数以基础工资金额确定;
将总额进行拆分,当然该拆分以确保基本工资不低于最低工资标准、加班工资核算合法为前提其他部分如绩效奖金等根据规章制度中工资具体规定确定。
2、很多情况下,存在部分员工如果将实际的加班时间根据基本工资依法核算所得的加班工资会很多,甚至基本工资加上依法核算的加班工资都会超出用人单位支付的工资额,在此情况下应将工资总额采用倒推方式处理,将总额减去基本工资,将剩余款项设置相应的金额为加班工资,处以1.5、2或者3,确定为延长加班时间、星期六日加班时间或节假日加班时间,以此在工资表中显示用人单位支付工资的合法性。
这是因为关于工资特别加班工资的核算与发放,在仲裁和诉讼中实行举证责任倒置,即员工在仲裁或诉讼中只要提供说法或要求即可,证明工资支付合理合法、具体的加班时间、不存在拖欠两年内加班工资等的法律责任均依法由用人单位承担。
注:证明加班工资核算合法的证据主要为两点:1)加班工资基数、2)具体的加班时间。加班工资基数可通过基本工资明确,而具体的加班时间以考勤记录为证据,该考勤记录在现行用人单位中基本均采用电子打卡方式,即无法通过员工签字(任何打卡记录没有员工签字,证明力就微乎其微,基本很难达到具体证明加班时间的证据作用)。为此,为方便证据固定、提供和证据核实,以达到证明工资核算合法、不拖欠加班工资的目的,建议将加班时间直接在工资表中载明,不管是真实的还是用人单位采用倒退方式假造的都落实在工资表,在员工在工资表中签字后就形成固定有效的证据。
三、所有员工(包括离职员工)的工资表、劳动合同等均应至少保持两年,不可遗失或灭失。法律规定证明不拖欠员工两年内加班费的举证责任由用人单位承担。
四、薪资结算声明。建议在每份工资表的底部以“薪资结算声明”注明:“如对薪资核算有异议,应在签收本工资表所列工资五天内向人事部提出书面意见”。
由于劳动司法政策在不停的变化,而类似的声明通常在司法实践中可以得到支持,这样做往往可以达到“以不变应万变”的效果。
五、“月薪制”或者 “包月制”。根据《广东省高级人民法院 广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十七条:用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。也就是说,用人单位与员工可以约定(最好是书面约定,否则很难举证)每月实际支付的工资中已经包含了加班工资。这样,用人单位每月支付给员工一个固定数额的月薪,用人单位和员工就都不用麻烦计算加班工资了。
但月薪制存在的问题点为:法律规定每月最长的加班时间为36小时,在与员工约定采用月薪制所能包括的加班时间也最长为36小时,超出该时间的加班时间仍需要向员工支付加班工资。如果月薪制所支付的工资低于基本工资(最低工资)加以依法核算的加班工资又形成月薪的不合法性(损害员工的劳动权益)。除非确定月薪制及具体的加班时间后,能证明到员工自愿加班除外,但用人单位只会要求员工加班而无法证明是该月薪制员工自愿加班的。
为此,如果不能严格实施法律规定的要求,建议不管是何种薪资方式,均在工资表中采用基本工资+加班工资+福利+奖金等方式确定,并落实自行设定的加班时间在内,由员工签字。
六、采用加班申请和加班审批机制,并在相关的规章制度中加以确定。
一些企业对于个别员工“蹭加班费”(工作时间做与工作无关的事情,下班时间开始工作)或者“打黑卡”的做法很头疼,一个行之有效的做法是由其直接主管进行加班审批,对于不符合加班条件的打卡记录不予汇总到考勤汇总表中,这样也有利与提高企业的工作效率,促使员工在工作时间内提高效率,下班之后尽量不要工作,也鼓励员工实现生活与工作的平衡。
七、建设高效率的企业文化企业不应片面强调员工的工作时间长度,而更应该强调工作效果和效率,企业应该建立一种高效的企业文化,而不是加班的企业文化。
第八部分:岗位调整及风险规避
调岗问题在用工过程中比较常见,也是用人单位感觉最头疼的问题之一。因为一旦单方实施调岗,往往会引发劳动争议,法院判公司调岗违法的案件很多。调岗的类型多样,有强行调岗、有协商调岗、有法定调岗、有约定调岗……
本文仅针对不能胜任工作情况下的调岗问题进行分析,供参考。
一、不能胜任工作情况下的调岗依据
《劳动合同法》第40条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:……(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”;
《劳动法》第二十六条规定:“有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:……(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”;
上述条文虽然规定的是用人单位可解除劳动合同的情形,但实际上也是劳动者不能胜任工作用人单位可变更劳动者工作岗位的法律依据。在劳动者不能胜任工作的情况下,用人单位可对劳动者进行相应的技能培训,或者对劳动者的工作岗位进行相应的调整。
二、不能胜任工作情况下的调岗是否需双方协商一致
法律给了用人单位调岗的依据,那么岗位变更是否需与劳动者协商一致?从劳动法和劳动合同法的表述看,当劳动者不能胜任工作时,用人单位可以调岗,条文中并无调岗前需协商一致的要求。
关于这个问题,原劳动部曾经对此做过一个解释。
劳动部《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》(劳办发[1996]100号)规定,按照《劳动法》第17条、第26条、第31条的规定精神,因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同,须经双方当事人协商一致,若不能达成协议,则可按法定程序解除劳动合同;因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位,则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。
抛开上述依据,从常理上我们也可以做出判断无需取得劳动者同意。道理很简单,劳动者不能胜任工作,用人单位调岗如果还需取得劳动者同意的话,势必无法操作。因为绝大多数劳动者都不会同意不能胜任工作的调岗,这样就陷入了僵局,也会让法律条文没有操作性。
因此,由于劳动者不能胜任工作,用人单位调整劳动者工作岗位的,不属双方协商一致变更劳动合同的范畴,用人单位可单方作出调整,劳动者不能以未经变更程序为由拒绝调整;同时,为弥补法律规定的缺失,建议在双方劳动合同中将员工调岗进行具体约定,约定用人单位调整岗位的权利及程序等,通过自我约定赋予用人单位合理的权利。
三、不能胜任工作情况下的调岗方法
首先,得证明劳动者不能胜任工作,这是用人单位调岗的前提条件。那么,什么是不能胜任工作,根据《关于〈劳动法〉若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)的规定,所谓“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。但实际上不能胜任工作的判断可能并不限于工作定额,还可能涉及到团队合作、工作态度等等方面,这里需用人单位事先依法制定考核制度,明确考核指标,对劳动者的工作表现进行全面的考核,得出不能胜任工作的结论。
其次,当确定了劳动者不能胜任工作的结论后,可向劳动者发出书面通知,书面通知中告知劳动者因不能胜任工作,公司决定调整其工作岗位,从原工作岗位调整至某某工作岗位,调岗通知需送达劳动者,由劳动者签收。当然,在实务中,这种书面通知并不限于固定的格式,公司制作的《工作岗位异动表》、《调动通知单》也属书面方式,员工在表单上签名也没问题。
有人可能会问,如果劳动者收到调岗通知后拒不去新岗位到岗上班怎么办?建议用人单位在规章制度中对此做相应的规定,比如规定这种情况属不服从工作安排并规定相应的处理措施。
四、劳动者对考核结果不认可,拒不签名确认如何处理
调岗的前提取决于用人单位能够证明劳动者不能胜任工作,如果劳动者对考核结果不予签名确认,怎么办?实务中可分两种情况来分析。
第一种情况,如果考核指标是能够量化的,能够一目了然做出判断,则劳动者对考核结果是否签名确认都不是太重要。比如,从事销售工作的,每个月的销售目标和实际销售的业绩都是客观的数字,从证据上就足可以判断其是否完成工作任务,这种考核结果劳动者就算不签名确认也无妨,用人单位提供相关证据即可证明。
第二种情况是考核招标无法量化,需主观评判的,比如基于工作态度、工作表现、工作能力等考核因素得出的不能胜任工作结论,这种考核结果如果劳动者不予确认,发生劳动争议时势必给用人单位带来法律风险。我建议如下操作:在考核制度中规定劳动者对考核结果不签名确认,用人单位可采用公开的方式公布考核结果。并规定劳动者对考核结果不认可,应在多少个工作日内提交书面材料予以申辩,逾期不申辩的视为对考核结果的接受。这样在没有劳动者签名认可考核结果的情况下,实务中裁判机构仍可能直接采信用人单位的考核结果。
举例说明:广东省高级人民法院在(2013)粤高法民申字第1179、1180号民事裁定书中认为:“志高公司于2011年第一季度、第二季度分别将丛某东的绩效考核结果进行公布,丛某东也没有在规定时间内提出书面申诉。志高公司依据考核结果对丛某东的工作岗位进行调整,丛晓东才向志高公司提出书面申诉,但已经超过了规定的期间,应视为其同意考核结果。”
五、劳动者对考核结果不认可,但又实际上去了新岗位,能否事后主张调岗无效
对于这个问题,用人单位可以用实际履行规则进行抗辩。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定,变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。
六、调岗后能否调薪
从劳动合同法和劳动法条文中看,法律规定用人单位的单方调岗权,并未对用人单位调薪进行规定。但由于不能胜任工作的调岗,通常是由上而下调整,一般会带来职级的变化,也势必会导致薪酬等级的变化,从这个角度分析,因劳动者不能胜任工作导致的调岗,用人单位按照岗位的变化相应的调整薪水应属应有之义,也是岗变薪变原则的体现。但由于缺乏明确的法律依据,也会给一些裁判者带来法律适用上的困惑,从而给用人单位的管理行为带来法律风险。
为了解决这个问题,我个人建议这样操作,在劳动合同中增加一个条款:“因乙方(劳动者)不能胜任工作而调整其工作岗位的,乙方同意甲方(用人单位)按照新岗位确定乙方工资标准,实行以岗定薪、岗变薪变。”通过这样的事先约定,解决调岗后调薪的依据问题。
七、几个风险提示要点
不能胜任工作调岗中最大的风险在于证明劳动者不能胜任工作这个环节,用人单位应当保留相应的证据,以备发生争议时举证。
关于考核制度,因属涉及到劳动者切身利益的规章制度,建议用人单位一定要保留民主程序制定的证据,并且有向劳动者公示的证据,一旦缺乏这两个证据,司法实践中可能裁判机构不会采信,这会让不能胜任工作的认定缺乏依据,增加败诉的可能性。
关于考核流程,建议事先在制度中做出具体的规定,并向劳动者公示。用人单位对员工进行考核,尽量做到公正透明,忌暗箱操作。
对不胜任工作考核过程中的考核依据、考核材料、考核流程都应该有证据予以证明,确保认定不能胜任工作事实清楚、依据充分。考核过程中尽量与员工保持友好的沟通,对于考核结果,尽量能够取得员工签名确认。如果员工有异议,应当告知员工并且让员工有申辩的权利。
另外,虽然法律赋予了用人单位单方调岗权,但我们也应当理解为不是任性的调整,调整岗位仍需具有合理性(比如从经理级别调整为清洁工就缺乏合理性),否则,仍会存在法律风险。
以上内容为本人针对贵公司人事管理和劳资纠纷风险规避所提出的法律建议,基本涵盖人事管理中需要完善和注意的问题点,供贵公司参考!属本文件尚未确定或涵盖的问题,本律师将逐步贵公司交流和确定,以达到完善人事管理和减少劳资纠纷的目的。
完 结